Séance 5 – La coutume internationale

I - Résumé
La coutume est une source du droit international général, selon l’article 38 statut CIJ. Elle est définie comme la « preuve d’une pratique générale, acceptée comme étant le droit ». Elle est non écrite. Elle a en principe la même valeur juridique que les conventions.
Il y a une certaine difficulté à analyser le phénomène de formation de la coutume. Il semblerait que se soit un phénomène spontané, empreint d’un certain primitivisme. La question est comment a-t-on fait pour passer « de la régularité à la règle » (formule de Jean Combacau »). La coutume est-elle une source matérielle, un processus de formation, ou une source formelle, un produit fini, du droit international ? Il n’existe pas aujourd'hui de règles procédurales gouvernant les conditions de formation de la coutume.
Les nouveaux états créés après la décolonisation ont refusé d’être lié par des coutumes antérieures à leur création, auxquelles ils n’avaient pu prendre part.
Deux courants doctrinaux sur la nature de la coutume : * Ecole volontariste : il ne peut y avoir de coutume hors de la volonté et de l’initiative du sujet de droit, ou au moins sans acceptation tacite du sujet de droit auquel on entend l’opposer. La coutume perd son caractère de généralité absolue puisqu’elle n’est opposable qu’aux états qui ont reconnu son caractère obligatoire. * Ecole objectiviste : la coutume est l’expression d’une nécessité sociale de la part des membres de la communauté internationale. La coutume est un phénomène spontané, sans volonté délibérée des états. La généralité de la coutume peut résulter d’une prise de conscience majoritaire des états et s’imposer à des états qui n’ont pas pris part à son élaboration ou qui ne souhaitaient pas se la voir appliquer. La volonté des états est subordonnée à la coutume.
Deux éléments constitutifs de la coutume : * Elément matériel, la pratique générale : accumulation, répétition de certains faits, actes,